Como ya anunciamos a principios de año desde el blog de nuestra Asesoría Fiscal en Valencia, a partir de enero de 2020, la Agencia Tributaria comenzó a vigilar de forma más exhaustiva a los contribuyentes que, en sus Sociedades, consignasen bases imponibles negativas de forma reiterada. Bajo la explicación de que “implicaba un riesgo de minoración indebida de tributación en ejercicios futuros”, Hacienda comenzaba un mayor control sobre estas anotaciones para comprobar las bases imponibles ya aplicadas, pero especialmente, la revisión de aquellas que estaban pendientes de compensación en años anteriores.

José Miguel Ramón (Fundador de Ramón y Asociados) y Juan José Mª Orts ya hablaron en el diario Expansión hace algún tiempo sobre la compensación y prescripción de bases imponibles negativas en el Impuesto sobre Sociedades, analizando la Ley 27/2014 de compensación en sociedades, que establece que las pérdidas fiscales de las empresas pueden compensarse sin límite temporal. Sin embargo, la disparidad de criterios entre TEAC y el TSJ de la Comunidad Valenciana nos inspira a volver a analizar la compensación en sociedades bajo una nueva perspectiva:

Compensación de bases imponibles negativas: ¿Opción o derecho?

El artículo 26.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (IS) establece que:

“las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación podrán ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos siguientes, con el límite del 70% de la base imponible previa a la aplicación de la reserva de caputalización establecida en el artículo 25 de esta Ley y a su compensación.”

Es decir, la norma establece de forma taxativa que una sociedad que en un ejercicio tenga bases imponibles negativas (BIN’s) puede compensarlas en los siguientes ejercicios, con sus bases imponibles positivas.

El límite del 70%, en la práctica y para PYMES, no es de aplicación dado que al menos se puede compensar un millón de euros en la base imponible positiva sin aplicar tal límite.

En el supuesto de que la empresa presente su autoliquidación (Modelo 200) en tiempo y forma, no debe haber más problemas. La dificultad surge cuando una sociedad presenta fuera de plazo su autoliquidación. Veamos un ejemplo:

La entidad A S.L., que obtuvo en 2016 unas BIN’s de 100.000 euros, presentó su declaración de 2016 en tiempo y forma. En el ejercicio de 2017 obtiene unos beneficios de 150.000 euros, y presenta fuera de plazo su autoliquidación de 2017, minorando su base imponible en la cuantía de la BIN de 2016 en los 100.000 euros antes apuntados. Parecería correcto, y aunque la AEAT sancionaría por presentar fuera de plazo el modelo 200, admitiría todas las operaciones sin cuestionarlas, incluida la compensación de la BIN de 2016.

Sin embargo, esto no sería exactamente así, pues la Agencia Tributaria ha venido entendiendo que la compensación de la base imponible negativa es una opción, y como tal, debe ejercitarse dentro del período habilitado para presentar el impuesto. Esa postura ha sido sostenida, igualmente, por algunos tribunales.

Por ejemplo, el TEAC, en la resolución de 4 de abril de 2017, entiende que

“la compensación de bases imponibles negativas constituye una opción que se ejercita con la presentación de una declaración, que es la declaración del Impuesto sobre Sociedades, por lo que la elección respecto de la compensación o no, y en caso afirmativo de la cuantía de la misma, debe considerarse una opción tributaria que se ejercita mediante la presentación de una declaración y, en consecuencia, que cumple todas las condiciones para que resulte aplicable el artículo 119.3 de la LGT.”

Todo esto no quiere decir que la sociedad no tenga derecho a compensar la BIN, sino que no lo puede hacer en 2017 por su tardía presentación, pudiéndolo hacer en ejercicios posteriores.

Frente a esta postura (considerar que la compensación es una opción tributaria), otros tribunales entienden que es un derecho, diferencia muy importante pues permitiría poder compensar la base imponible negativa aunque fuera extemporáneamente.

De tal opinión ha sido el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administratico, Sección 3ª, Sentencia 905/2020 de 25 de mayo de 2020, Recurso 1339/2018, en la que se reitera anteriores pronunciamientos recogidos en la sentencia 71/2015, de 23 de enero (recurso 1955/2011), en la que se decía lo siguiente:

“El ejercicio del derecho de compensación de BINs de ejercicios anteriores no debe entenderse incluido en el supuesto del artículo 119.3 de la LGT, por no ser una verdadera “opción”, sino un derecho que puede ejercitarse en un plazo determinado, de suerte que, incluso en la fase de comprobación, podría ejercitarse el derecho a compensar bases negativas de ejercicios anteriores”.

Como se puede comprobar, los dos puntos de vista son divergentes y sería muy positivo que hubiera una sentencia en la que se unificaran los criterios, y que los contribuyentes tuvieran algo tan importante como es la seguridad jurídica en sus actuaciones fiscales.

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